Un document juridique à rédiger avec soin
La constitution d'une fiducie est un acte juridique qu'il faut préparer avec minutie. Sinon, vous pourriez vous condamner à subir les contraintes d'une entité qui ne remplit pas la mission que vous visiez au départ. «On ne change pas un acte de fiducie facilement», prévient Caroline Rhéaume, avocate et fiscaliste. L'experte précise qu'il faut se présenter devant un juge pour y apporter des modifications.
D'où l'importance de recourir à des professionnels expérimentés. «J'ai vu des clients arriver avec des fiducies mal rédigées, raconte la spécialiste. C'est très difficile de réparer les dommages par la suite.»
Pour cette raison, il faut essayer d'être le plus souple possible lorsqu'on rédige un acte de fiducie, dit Pierre Allard, avocat du cabinet BCF. «Dans l'acte de fiducie, il est possible de faire référence à des documents externes, comme un testament, qu'on peut changer plus facilement», dit-il.
Dans certains cas, le manque de souplesse peut provoquer des situations inattendues. «Prenons une fiducie testamentaire qui a le mandat de répartir le versement de l'héritage au cours de toute la vie des enfants, donne en exemple sa collègue Natasha Girouard, avocate du même cabinet. Si le fils est atteint d'un cancer et a besoin de soins aux États-Unis, on peut penser que le père aurait souhaité que son enfant touche une partie de son héritage plus tôt afin d'être soigné, mais il est possible que la fiducie ne le permette pas.»
Pierre Allard conseille également à ses clients d'ajouter un paragraphe où le constituant explique les buts et les objectifs qui ont motivé la création d'une fiducie. «S'il y a une zone grise relativement au libellé de la fiducie, un juge sera en mesure d'analyser les intentions exprimées.»
Bien désigner le bénéficiaire
Le fiduciaire est l'administrateur qui gère les biens de la fiducie. Il peut y avoir plus d'un fiduciaire. Au moins l'un d'eux doit être indépendant, c'est-à-dire n'être ni le constituant ni le bénéficiaire. Le fiduciaire peut être un professionnel ou un proche.
Vous devrez choisir votre fiduciaire avec soin. Dans une fiducie discrétionnaire, celui-ci peut avoir plus de marge de manoeuvre pour prendre des décisions. Au contraire, le mandat confié au fiduciaire peut être très strict, si c'est la volonté du constituant.
Il est important que les fiduciaires fassent au minimum un suivi annuel des activités de la fiducie. En ne remplissant pas tous les documents nécessaires, vous pourriez avoir de la difficulté à vous défendre si le fisc interprète différemment les activités de votre fiducie.
Natasha Girouard note que les fiduciaires des grandes institutions sont parfois mieux outillés pour composer avec certaines situations complexes, comme la dépendance d'un enfant à la drogue.
