Il est possible d’insérer certaines clauses restrictives dans le contrat de travail d’un employé, notamment en ce qui concerne la non-concurrence et la non-sollicitation. Il faut cependant suivre certaines règles pour s’assurer qu’elles ne sont pas invalidées par les tribunaux. Voici lesquelles. 

Pour se protéger, une entreprise peut vouloir intégrer certaines clauses restrictives dans le contrat de travail de ses employés. Ce type de clause empêche par exemple le travailleur, pendant une période de temps limitée, de faire concurrence à son employeur une fois que le lien d’emploi aura cessé, ou évite qu’il ne vienne lui soutirer des clients, des fournisseurs, voire d’autres employés.

Me Geneviève Paquette, avocate au sein du cabinet Bernard & Brassard, avocats d’affaires, fait le point sur ces clauses et sur ce qu’elles peuvent prévoir. 

La clause de non-concurrence

Me Paquette rappelle tout d’abord que les clauses de non-concurrence se trouvent aussi dans d’autres types de contrats que les conventions d’emploi: «Par exemple, dans une convention de vente d’entreprise ou une convention d’actionnaires, afin d’éviter que ces anciens actionnaires, une fois l’entreprise vendue, utilisent leurs connaissances, aptitudes, expertises et contacts dans un domaine précis pour créer à proximité une nouvelle entreprise offrant un produit ou un service similaire destiné au même marché.»

Quels sont les objectifs visés par une telle clause lorsqu’elle est intégrée à un contrat de travail? Tout simplement protéger l’entreprise des activités concurrentes d’anciens employés qui pourraient lui causer un préjudice.

«Pour illustrer simplement l’effet d’une telle clause, prenons l’exemple du directeur général d’un concessionnaire automobile d’une marque de voitures ABC. Avec une clause de non-concurrence, explique Me Paquette, cette personne pourrait être empêchée, pendant une période de temps limitée et sur un territoire précis, d’occuper des fonctions de direction, de gestion ou de supervision dans l’industrie de la vente d’automobile de toute marque.» 

Attention! Cette clause ne s’applique qu’en cas de démission ou de fin d’emploi pour motif sérieux. S’il y a eu fin d’emploi à l’initiative de l’employeur sans motif sérieux, ce qui comprend les cas de licenciements attribuables à des difficultés financières ou à une restructuration, ou encore, si, par ses actes ou agissements, l’employeur a amené le salarié à démissionner de son poste, les clauses de non-concurrence, même si elles sont bien prévues et définies au contrat d’emploi, ne s’appliqueront pas et l’employé pourra, sous réserve de l’obligation de loyauté que le législateur lui impose, concurrencer son ancien employeur et, notamment, être embauché par une entreprise dont les activités sont en concurrence avec ce dernier. 

Conditions de validité à respecter

Les employeurs ont des limites à respecter afin que la clause de non-concurrence qu’ils ont intégrée dans leurs contrats de travail soit valide.

Ainsi, selon les termes de l’article 2089 du Code civil du Québec, «toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur». Autrement dit, elle ne peut avoir une portée illimitée et doit prévoir des restrictions quant à sa durée, à la zone géographique à laquelle elle s’applique et au type de travail concerné.

«La durée généralement admise par les tribunaux est d’un maximum de 12 mois après la fin de l’emploi, souligne Me Geneviève Paquette. Plus on augmente cet intervalle, plus l’employeur court le risque que sa clause soit invalidée.»

Concernant la zone géographique, elle aussi devra être précisée, et ce, même si de nombreux employeurs aimeraient pouvoir l’étendre à la grandeur du Québec et de l’Ontario, du Canada, voire de l’Amérique du Nord! «La meilleure chose à faire est de commencer par bien définir et circonscrire le territoire où l’entreprise exerce véritablement ses activités commerciales. Une clause qui engloberait tout le Québec alors que l’employeur tire 90% de ses revenus de l’exercice de ses activités sur l’île de Montréal comporte un risque plus élevé d’être invalidée par les tribunaux, parce que le territoire visé serait considéré comme trop vaste. Il faut aussi trouver une façon de rédiger qui permet de déterminer clairement cette zone, précise Me Paquette. On pourrait, par exemple, écrire que la clause s’applique dans un rayon de 20 kilomètres autour de l’établissement de l’entreprise de l’employeur.»

Une clause qui empêcherait un employé de travailler dans une entreprise concurrente dans la région de Montréal risque aussi d’être écartée, car elle ne permet pas d’établir avec suffisamment de précision le territoire qu’elle vise. Même chose si l’on mentionnait la région de la Montérégie. En revanche, les tribunaux pourraient accepter une clause qui s’applique à la ville de Longueuil, parce que ses frontières sont bien délimitées.

Pour ce qui est du type de travail concerné, là encore la précision est de mise, et il est essentiel de clarifier les activités visées. N’oubliez pas: l’objectif de la clause de non-concurrence n’est pas d’empêcher l’ex-employé de travailler, mais plutôt de circonscrire son champ d’action afin de protéger les intérêts légitimes de l’ex-employeur. «Prenons un exemple un peu gros pour illustrer ce dernier point: notre ancien directeur général d’un concessionnaire automobile pourrait travailler chez un concurrent dans les limites territoriales proscrites par son engagement restrictif s’il y occupait un poste de préposé à l’entretien ménager, illustre Me Paquette. Bien entendu, dans ce cas, cet employé devrait alors vraiment faire l’entretien ménager et ne pas, sous le couvert d’un titre autre, exercer ses anciennes fonctions.» 

La clause de non-sollicitation

Le but d’une clause de non-sollicitation dans un contrat de travail est de faire en sorte qu’un employé ne puisse solliciter la clientèle, les fournisseurs ou même des travailleurs à l’emploi d’un ancien employeur. Dans le cas des clients, «elle doit viser des personnes ou des entités précises ou faciles à identifier, fait valoir Me Geneviève Paquette. On peut fournir une liste au besoin.»

La sollicitation doit être active, c’est-à-dire que l’on devra pouvoir faire la preuve que des gestes ont été posés à l’égard d’un client ou d’un ancien collègue de travail. «Il n’en demeure pas moins qu’un client aura toujours le droit de continuer à faire affaire avec, par exemple, le courtier ou le représentant de son choix même s’il a changé d’employeur, mentionne l’avocate. Du moment que l’employé n’a pas effectué de sollicitation active, cela ne contreviendrait généralement pas à de tels engagements.»

Encore une fois, il faut fixer une limite de temps claire durant laquelle cette mesure s’appliquera. Une période de 12 mois, parfois 18, à compter de la date de la fin d’emploi est généralement admise par les tribunaux, mais Me Paquette insiste sur le fait que cela demeure toujours du cas par cas. 

Le conseil de l’expert

Dans leur interprétation de ce type de clause, les tribunaux ont tenté de circonscrire les limites que pourrait fixer une entreprise à ses employés, dans la mesure où ces derniers ont un pouvoir de négociation moins important que celui de leur patron. C’est cet esprit d’équilibre qui sous-tend généralement les décisions rendues par les tribunaux. En tant que chef d’entreprise, il faut donc tenir compte de cette réalité et faire preuve de retenue lorsqu’on rédige une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation, sous peine de la voir invalidée si elle était contestée en justice.

En outre, il est plus prudent d’intégrer ces clauses dans le contrat de travail dès l’embauche du salarié. Les ajouter par la suite est risqué. «Les tribunaux pourraient décider de les invalider, prévient Me Paquette, parce qu’ils les considèrent comme des modifications substantielles des conditions d’emploi.» 

À RETENIR

• Rédigez les clauses restrictives de façon claire et précise, qui ne laisse aucune place au doute, afin de réduire le risque qu’elles soient rejetées par les tribunaux.
• Pour les clauses de non-concurrence, assurez-vous de fixer des limites de temps, de lieu et de type de travail visé qui ne seront pas jugées déraisonnables.
• Non-concurrence et non-sollicitation sont deux clauses différentes. Assurez-vous de choisir celle qui répond aux besoins et à la réalité de votre entreprise.