Combien de fois ai-je entendu dire que céder ses droits sur une offre d’achat conditionnelle acceptée est illégal! Beaucoup de gens pensent à tort que l’OACIQ, soit l’organisme d’autoréglementation du courtage immobilier au Québec, l’interdit. La cession n’est pas illégale en soit bien que les droits de cession peuvent être restreints et c’est pourquoi cette semaine, je vous présente différents éléments qui vous aideront à démêler le tout. Évidemment, il est important de bien faire les choses et je vous invite donc à consulter un juriste compétent en la matière avant de procéder à une telle pratique.

Article 320 du Code civil

Débutons par un cas classique. L’inclusion d’une clause dans une offre d’achat mentionnant que le signataire agit pour et au nom d’une société à constituer.

À cet effet, voici ce que l’article 320 du Code civil du Québec stipule : « Celui qui agit pour une personne morale avant qu’elle ne soit constituée est tenu des obligations ainsi contractées, à moins que le contrat ne stipule autrement et ne mentionne la possibilité que la personne morale ne soit pas constituée ou n’assume pas les obligations ainsi souscrites. »

On constate donc qu’il ne s’agit pas à proprement parler d’une cession, mais plutôt de gestes préconstitutifs posés pour et au nom de la société à constituer. Ainsi, lors de l’acquisition, l’achat peut être fait directement par cette société qui a été constituée sans qu’une cession intervienne ou qu’une modification de la promesse d’achat soit requise.

« Il faut comprendre que le fait de signer une promesse d’achat ne vous dégage pas de vos responsabilités et obligations à l’égard de cette promesse sauf si l’offre d’achat mentionne que le signataire n’encourra aucune responsabilité », précise Me Richard D’Amour, avocat-fiscaliste au sein du Cabinet De Chantal, D’Amour, Fortier. S.E.N.C.L.R.

La mention « et/ou ses désignés »

Peut-on céder nos droits dans un contrat sans le consentement du cocontractant si le contrat est silencieux à cet égard? « Le Code civil du Québec est muet à ce sujet », mentionne Me D’Amour. « Il faut donc se rabattre sur les tribunaux lesquels ont décidé de la nécessité d’obtenir le consentement advenant silence du contrat. Les tribunaux ont de plus mentionné qu’un tel consentement pouvait être accordé à même le contrat, soit la promesse d’achat dans le cas qui nous occupe », ajoute-t-il.

Alors, qu’en est-il de l’ajout de la mention « et/ou ses désignés » immédiatement à côté du nom du promettant acheteur? Voici un élément qui pose souvent problème lors de la rédaction d’une promesse d’achat par un courtier immobilier, pour un acheteur auquel il agit à titre d’intermédiaire. Beaucoup de courtiers immobiliers résidentiels qui devront, à la demande d’un acheteur, inscrire l’appellation « et/ou ses désignés » auront souvent le réflexe de crier au loup! La plupart sortiront le fameux : « C’est complètement illégal d’inscrire ceci ». En fait, tel que détaillé ci-après, l’inscription d’une telle désignation sert de consentement à la cession aux termes même de la promesse d’achat.

Me D’Amour nous prévient cependant que l’utilisation de cette désignation pour céder une offre d’achat n’a pas pour effet de libérer le promettant acheteur des obligations découlant de la promesse d’achat. Au contraire ce dernier demeure responsable tout comme celui à qui la promesse a été cédée. Le vendeur se retrouve donc avec deux débiteurs sauf s’il a accepté de libérer le promettant acheteur. Soyez alors vigilant lors d’une telle cession puisque votre responsabilité est engagée. Une personne avertie en vaut deux!

La clause d’incessibilité

L’organisme d’autoréglementation des courtiers immobiliers du Québec a prévu la clause 7.5 dans son formulaire de promesse d’achat qui mentionne : « L’acheteur ne pourra pas vendre, céder ou autrement aliéner ces droits dans la présente promesse d’achat sans obtenir au préalable le consentement écrit du vendeur. » Or, inscrivant dans l’identification des parties la mention « et/ou ses désignés », et que cette offre d’achat soit acceptée par le vendeur, il y a selon Me D’Amour implicitement consentement écrit de la part du vendeur à l’effet que l’acheteur puisse céder ses droits à une tierce personne. Toutefois, en bon avocat, Me D’Amour précise que pour éviter toute ambiguïté, il s’avérerait sage de prendre le temps de rayer la clause d’incessibilité.

À qui céder ses droits?

Un acheteur utilisant la mention « et/ou ses désignés » pourrait céder ses droits à sa fiducie par exemple, ou encore une société à être formée, un associé, voir même un prête-nom à la limite, tant que ceci demeure bien évidemment dans la légalité des choses.

Souvent utilisée par les fraudeurs

La mention « et/ou ses désignés » est souvent utilisée par ceux et celles qui procèdent à des fermetures doubles, technique qui consiste à acheter un immeuble et à le revendre dans les heures qui suivent à un autre acheteur. Cette technique, nommée « flip » par l’OACIQ et les médias a souvent fait les manchettes par le passé, car très souvent utilisée par les fraudeurs pour arnaquer des gens naïfs qui se laissent prendre par l’appât du gain. Non pas que le principe d’acheter un immeuble et de le revendre dès le lendemain soit illégal en soi, mais il est malheureusement souvent mal utilisé et avec de mauvaises intentions, de faux documents, de l’usurpation d’identité, etc. Voilà l’une des principales causes contribuant à faire en sorte qu’on clamera que la mention « et/ou ses désignés » est illégale.

Je le répète, il est important de bien faire les choses et c’est pourquoi je vous invite à consulter un juriste compétent en la matière avant de procéder à la cession d’une offre d’achat.

Sur ce sage conseil, je vous invite à lire mes articles précédents et à les partager sur vos réseaux sociaux

Votre coach, Yvan

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